2018年1月1日起施行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)……”那么，此處的“使用”是否僅限于直接使用行為？銷(xiāo)售商的銷(xiāo)售行為是否包含在內(nèi)？本文作者結(jié)合《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)使用的界定，闡述了自己的理解與觀點(diǎn)，敬請(qǐng)關(guān)注。

　　第一：

　　《商標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。”但不同類型的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為，使用商標(biāo)的方式不盡相同，不一定涵蓋此條款所列舉的全部使用方式。《商標(biāo)法》第五十七條列舉侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為時(shí)，將單純的銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為，與擅自在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)的行為，以及其他侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為，予以分項(xiàng)表述。一般認(rèn)為，《商標(biāo)法》第五十七條各項(xiàng)所指向的商標(biāo)使用方式是有區(qū)別的。

　　1.第（一）項(xiàng)和第（二）項(xiàng)規(guī)定的在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)的“使用”行為，是行為人以直接、積極使用的方式，體現(xiàn)商標(biāo)用于識(shí)別商品來(lái)源的功能，是直接實(shí)施將侵權(quán)商標(biāo)與侵權(quán)商品相聯(lián)系的使用行為。此類行為一般指以投入市場(chǎng)為目的而生產(chǎn)、制造或者指使、委托他人生產(chǎn)、制造貼附侵權(quán)商標(biāo)的侵權(quán)商品，以及在商業(yè)服務(wù)中直接使用侵權(quán)商標(biāo)指示其服務(wù)來(lái)源的行為。

　　2.第（三）項(xiàng)規(guī)定的銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為，是指僅僅銷(xiāo)售侵權(quán)商品的行為，不包括生產(chǎn)、制造或者指使、委托他人生產(chǎn)、制造貼附了侵權(quán)商標(biāo)的侵權(quán)商品的直接使用商標(biāo)行為。

　　3.第（四）項(xiàng)規(guī)定的偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，隱含的商標(biāo)使用方式，僅限于制造、銷(xiāo)售他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并非直接將侵權(quán)商標(biāo)與侵權(quán)商品相聯(lián)系，而是給這種聯(lián)系提供幫助或者便利條件。

　　4.第（五）項(xiàng)規(guī)定的反向假冒商標(biāo)侵權(quán)行為，是指采取更換他人商品上合法貼附的注冊(cè)商標(biāo)的方式侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，而非在相同或者類似商品上積極使用與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。

　　5.第（六）項(xiàng)規(guī)定的故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件的行為，不包括以自己投入市場(chǎng)為目的將侵權(quán)商標(biāo)與侵權(quán)商品相聯(lián)系的直接使用行為。

　　1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（一）項(xiàng)禁止經(jīng)營(yíng)者假冒他人的注冊(cè)商標(biāo)，第（二）項(xiàng)禁止經(jīng)營(yíng)者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，第（三）項(xiàng)禁止經(jīng)營(yíng)者擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，此處的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”和“企業(yè)名稱或者姓名”，與注冊(cè)商標(biāo)一樣屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)。因此，不少人參照《商標(biāo)法》有關(guān)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為的規(guī)定，來(lái)理解1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條有關(guān)“擅自使用”之含義。

　　第二：

　　在上海帕弗洛文化用品有限公司與燕某擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徱话钢校罡呷嗣穹ㄔ河?015年10月30日作出的（2015）民申字第302號(hào)民事裁定書(shū)認(rèn)為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定中的使用行為，應(yīng)指直接使用行為，也就是指生產(chǎn)商的生產(chǎn)、制造以及銷(xiāo)售被控侵權(quán)產(chǎn)品行為，而不包括僅僅作為被控侵權(quán)產(chǎn)品銷(xiāo)售商的銷(xiāo)售行為。

　　本案涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品由案外人生產(chǎn)、制造，燕某只是銷(xiāo)售了案外人生產(chǎn)、制造的產(chǎn)品，并無(wú)證據(jù)證明其在銷(xiāo)售過(guò)程中存在幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的主觀意圖。燕某雖然收到了帕弗洛公司的律師函，但其銷(xiāo)售的產(chǎn)品上使用的裝潢得到商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，該銷(xiāo)售行為不屬于1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條規(guī)定的“擅自使用”知名商品特有名稱、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

　　筆者分析，最高人民法院的前述觀點(diǎn)，有可能受到《商標(biāo)法》第五十七條將擅自在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)的“使用”行為與銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的“銷(xiāo)售”行為予以分項(xiàng)表述的影響。

　　對(duì)仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，國(guó)家工商局1995年7月6月發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第七條曾重申依照1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條第二款處罰，第九條規(guī)定“銷(xiāo)售明知或者應(yīng)知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規(guī)定第七條、第八條的規(guī)定予以處罰”。

　　這種“比照處罰”規(guī)定，是當(dāng)時(shí)行政處罰及刑罰領(lǐng)域允許類推適用制度的體現(xiàn)，也說(shuō)明當(dāng)時(shí)國(guó)家工商局認(rèn)為，1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條規(guī)定的“擅自使用”不包括僅僅銷(xiāo)售仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的行為，否則，就無(wú)須采用前述“比照處罰”方式。

　　實(shí)務(wù)中，工商和市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)對(duì)于銷(xiāo)售明知或者應(yīng)知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的行為，一直依照《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第九條，比照1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條第二款查處，甚至直接依照第五條第（二）項(xiàng)和第二十一條第二款查處。但筆者認(rèn)為，《行政處罰法》于1996年10月1日生效后，第九條有關(guān)“比照處罰”的規(guī)定，嚴(yán)格來(lái)講合法性有待商榷。這是因?yàn)椋鶕?jù)《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，部門(mén)規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，或者在尚未制定法律、行政法規(guī)的情形下設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。在法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰的行為之外，部門(mén)規(guī)章另行規(guī)定其他行為比照法律、行政法規(guī)實(shí)施處罰，不符合《行政處罰法》規(guī)定。

　　第三：

　　由于新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條與1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)之間具有一定的承繼關(guān)系，故有人基于最高人民法院（2015）民申字第302號(hào)民事裁定的觀點(diǎn)，認(rèn)為新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定的“使用”僅限于直接使用行為，不包括銷(xiāo)售商的銷(xiāo)售行為。也有人持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為銷(xiāo)售本身就屬于商業(yè)標(biāo)識(shí)的使用方式之一。

　　筆者認(rèn)為，正是因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第五十七條將擅自在相同或類似商品上“使用”相同或近似商標(biāo)的行為，與單純的銷(xiāo)售侵權(quán)商品行為分項(xiàng)表述，而新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條未對(duì)此區(qū)分，因此兩部法律相關(guān)法條中“使用”的含義，也宜有所區(qū)別，可從以下角度分析。

　　1.陳列、展示、交付商品，是銷(xiāo)售商品行為的重要環(huán)節(jié)。一般情況下，銷(xiāo)售侵權(quán)商品時(shí)，會(huì)通過(guò)對(duì)侵權(quán)商品的陳列、展示和交付行為，將侵權(quán)商品上標(biāo)注的相關(guān)侵權(quán)標(biāo)識(shí)信息傳達(dá)給客戶或潛在客戶，實(shí)質(zhì)上是以消極的、未糾正侵權(quán)商品上違法信息的間接方式在商業(yè)活動(dòng)中使用侵權(quán)標(biāo)識(shí)。

　　2.銷(xiāo)售侵權(quán)商品時(shí)的陳列、展示行為，足以導(dǎo)致相關(guān)受眾誤認(rèn)，還可以考慮認(rèn)定為新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條第（四）項(xiàng)規(guī)定的“其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。

　　3.執(zhí)法實(shí)務(wù)中，對(duì)于銷(xiāo)售“傍名牌”商品的行為，一直按照不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為查處。工商總局《關(guān)于對(duì)銷(xiāo)售“傍名牌”商品的行為如何定性處理問(wèn)題的批復(fù)》（工商競(jìng)爭(zhēng)字〔2011〕40號(hào)）曾明確指出：“《國(guó)家工商總局關(guān)于開(kāi)展打擊‘傍名牌’不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)的通知》規(guī)定：‘對(duì)企業(yè)名稱（包括在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的外國(guó)或者地區(qū)企業(yè)名稱）中使用他人具有一定的市場(chǎng)知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號(hào)，引人誤認(rèn)為是他人的商品的，可以依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定處理’。經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售上述違法商品的，屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)當(dāng)依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條的規(guī)定處理。”

　　4.對(duì)于經(jīng)營(yíng)者違反新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定實(shí)施的仿冒商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆行為，該法第十八條第一款所設(shè)定的行政處罰，與《商標(biāo)法》第六十條對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為所設(shè)定的行政處罰基本相同。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》在此方面與《商標(biāo)法》是有所銜接對(duì)應(yīng)的。《商標(biāo)法》第五十七條第（三）項(xiàng)將銷(xiāo)售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品行為明確規(guī)定為獨(dú)立的侵權(quán)行為，立法原意應(yīng)當(dāng)是將銷(xiāo)售仿冒商業(yè)標(biāo)識(shí)的商品的行為視為新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。當(dāng)然，相應(yīng)地對(duì)于銷(xiāo)售不知道是仿冒他人商業(yè)標(biāo)識(shí)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，也應(yīng)當(dāng)與《商標(biāo)法》第六十條第二款最后一句以及第六十四條第二款一樣，僅責(zé)令停止銷(xiāo)售、停止侵權(quán)行為，而不予行政處罰，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　第四：

　　1981年發(fā)布的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，除規(guī)定立法解釋和司法解釋外，還規(guī)定“不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問(wèn)題，由國(guó)務(wù)院及主管部門(mén)進(jìn)行解釋”。2000年的《立法法》雖然只規(guī)定了立法解釋和司法解釋，但未否定行政解釋的合法性。多年來(lái)，國(guó)務(wù)院及主管部門(mén)就行政執(zhí)法中如何具體應(yīng)用法律的問(wèn)題，作出大量的行政解釋。只不過(guò)，根據(jù)《行政訴訟法》和最高人民法院法（2004）96號(hào)通知印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，法院在行政審判中，會(huì)對(duì)行政解釋是否合法有效進(jìn)行審查判斷。其中，以規(guī)章形式作出的行政解釋經(jīng)審查合法有效的，法院應(yīng)當(dāng)參照適用；不屬規(guī)章的行政解釋經(jīng)審查合法有效并合理適當(dāng)?shù)模ㄔ涸谡J(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力。《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第九條規(guī)定“比照處罰”，就不宜歸類于對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》相關(guān)條款的行政解釋。

　　據(jù)了解，工商總局正起草制定有關(guān)新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的配套規(guī)章。筆者建議工商總局充分運(yùn)用行政解釋權(quán)限，就銷(xiāo)售仿冒商業(yè)標(biāo)識(shí)的商品如何處理的問(wèn)題，在配套規(guī)章中作出明確解釋。如規(guī)定：“銷(xiāo)售違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定的仿冒他人商業(yè)標(biāo)識(shí)的商品的行為，也屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十八條處罰。其中，銷(xiāo)售不知道是仿冒他人商業(yè)標(biāo)識(shí)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，由工商行政管理部門(mén)采取責(zé)令并監(jiān)督消除違法標(biāo)識(shí)等方式責(zé)令停止違法行為，但是不予行政處罰。”

　　當(dāng)然，最好的做法仍然是通過(guò)國(guó)務(wù)院向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋要求，由全國(guó)人大常委會(huì)就新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第六條、第十八條作出立法解釋。退其次的做法是，由工商總局就該具體問(wèn)題向全國(guó)人大常委會(huì)法工委提出法律詢問(wèn)，由全國(guó)人大常委會(huì)法工委作出法律詢問(wèn)答復(fù)。這種法律詢問(wèn)答復(fù)，雖然不具有法律解釋的效力，但屬于比較權(quán)威的對(duì)法律的理解。工商總局在此類答復(fù)的基礎(chǔ)上作出行政解釋，會(huì)更讓人信服，也更容易被法院認(rèn)可。

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