修訂的《合伙企業法》施行兩年多后，作為其配套的行政法規——《外國企業或個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》（以下簡稱《辦法》）已由國務院制定頒布；緊接著，國家工商總局也出臺了配套部門規章——《外商投資合伙企業登記管理規定》（以下簡稱《規定》。由此，一種全新的外商投資企業形式——外商投資合伙企業（包括普通合伙和有限合伙）即將正式登上我國經濟舞臺。由于國務院的《辦法》取消了商務部門審批、實行由外商投資合伙直接向企業登記機關登記的制度，工商登記機關將面臨較大的審查責任和難度，需要綜合考慮外商投資合伙企業登記管理中法規的適用和銜接問題、內部登記管理程序問題等。同時，更應引起注意的是在外商投資合伙企業登記管理中，會出現不少容易被登記機關忽略的“不同”，如行業準入、產業政策、項目核準、合伙人資格、出資方式等等。

　　一、需要理清外商投資合伙的法律適用，不能忽略規章。

　　首先，從《辦法》的性質看，是由國務院制定的配套行政法規，應以《中華人民共和國合伙企業法》為其上位法；同時，《中華人民共和國合伙企業登記管理辦法》與本《辦法》是一般法與特別法的關系，有沖突時應優先適用后者。

　　其次，值得指出的問題是：外商投資合伙企業屬于非法人企業，而按照《中外合作經營企業法》及其《實施細則》的有關規定，中外合作也可以設立非法人企業。這兩種“非法人企業制度”該如何銜接？由于外商投資合伙企業與合作法中的非法人企業在制度設計上有很大不同，因此《辦法》不應該適用于按照《中外合作經營企業法實施細則》設立的“不具有法人資格的合作企業”。

　　再次，比較容易忽視的“門檻”是隱藏在《辦法》第3條的規定中，即把“規章”也作為外商合伙企業設立的法律依據。這意味著在我國法律體系中，國務院各部委或部門（如工商、海關、商務部、稅務、外匯等）將可以陸續頒布適用于外商合伙企業的必要規章；同時這也反映出，各部委已經頒布的現行有效的“規章”中，與合伙制企業不存在沖突的規定也是繼續有效的。當然，筆者認為主要的規定應集中在前者。

　　二、把握外商投資合伙產業政策，不能忽略行業準入和項目核準。

　　（一）取消的是商務部門審批，而不是行業準入審批。因此，不能誤解為“外商投資合伙不要審批”。總局《規定》的第13條、第22條明確：如果外商合伙企業的經營范圍中含有法律、行政法規規定在登記前需要經批準的行業，應事先獲得此批準并在登記時向登記機關提交批準文件，而且在監管中同樣要關注批準文件的有效性。

　　（二）不能忽略外商投資產業目錄中“鼓勵類”所作特別限制。按照總局《規定》的第3條，《外商投資產業指導目錄》中的禁止類和標注“限于合資”、“限于合作”、“限于合資、合作”、“中方控股”、“中方相對控股”和有外資比例要求的項目，不得設立外商投資合伙企業。而上述標注在“鼓勵類”目錄中也大量存在，如中藥材種植養殖（限于合資、合作）、天然食品添加劑、食品配料生產（限于合資、合作），等等，需要登記機關格外注意，不能僅僅關注禁止類和限制類；而同時，工商部門審查產業政策和項目核準的依據還體現在《指導外商投資方向規定》(國務院2002年發布)、《外商投資項目核準暫行管理辦法》（國家發改委2004年發布）。這肯定會增加登記機關的工作量和難度，而且我們本身也相對缺乏這方面的經驗，需要登記機關及時調整學習方向和內容。

　　（三）不要忽視特殊行業的特殊要求和風險。

　　目前已引起探討和爭論的主要是能否設立以投資為主要業務的外商合伙企業，如創業投資企業、私募基金等（少數地區已作了試點性放寬）。國務院《辦法》第14條對此作了簡單的彈性規定，即：國家對外國企業或者個人在中國境內設立以投資為主要業務的合伙企業另有規定的，依照其規定。因此，筆者認為：在國家出臺對應外商合伙的“另有規定”之前不宜全面放開，因為該方式是否存在較大的風險、存在什么樣的風險，有無必要采取有針對性的管理制度和措施，國內還缺少相關實踐經驗。在登記管理中，要防止企業使用“投資基金管理”、“股權投資基金管理”等形式變相從事投資業務。

　　此外，關于特殊普通合伙企業中，主要包括律師事務所和會計師事務所等專業服務機構。而按照我國目前的體制，律師事務所不屬于工商登記范疇，因此不能頒發外商投資律師事務所特殊普通合伙企業執照。

　　三、關注外方合伙人的主體資格，不能忽略外方自然人行為能力問題。

　　（一）注意境外企業作為合伙人的范疇，不要忽略外方普通合伙人的限制性規定。根據國務院《辦法》第1條的規定，外方合伙人僅包括外國的企業和個人，關于“企業”，目前還沒有統一的法律解釋，而根據《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見 （試行）》 （簡稱《民通意見》）第184條，對外國合伙人采用這種“企業”的理解，并不能很好地判斷外國合伙人是否符合我國相關法律的要求，可能使登記機關擁有更多的自由裁量權（當然，這樣的模糊判斷在以往的“三資企業”也存在）。在這種情況下，筆者認為應在廣意上來界定“企業”。但值得我們格外注意的是，針對外方普通合伙人，不能是《合伙企業法》第3條所規定的類型，主要是上市公司以及公益性的事業單位、社會團體，如境外某些從事公益、慈善事業的財團法人、基金會法人等。

　　（二）需要審查外方自然人民事行為能力問題。雖然國務院的《辦法》和工商總局的《規定》對此沒有涉及，但按照《合伙法》第十四條第（一）款、第四十八條第二款、第五十條第三款及第七十九條之規定，普通合伙企業中的自然人必須具有完全民事行為能力。問題是，該如何認定外方自然人民事行為能力呢？根據《民通意見》第180條，外國個人在中國境內進行民事活動，如果根據中國法律其是具有完全民事行為能力，則應認定其具有完全民事行為能力，而不論其本國法對此是如何規定的。但可能出現的問題是：符合我國民法規定條件的外商自然人在其本國卻不具備完全民事行為能力，如一位19歲的日本普通合伙人（日本要求20歲具備完全民事行為能力），當其所投資的合伙企業因債務問題而要求其承擔無限連帶責任的時候，是否會增加難度呢？筆者認為此時應當按通行的有關監護、代理責任的一般原理處理其應承擔的債務。

　　（三）注意“特殊”的外方合伙人身份。目前，外商投資的投資性公司和創業投資企業作為合伙人設立合伙企業時，應作為外方身份適用外商投資合伙企業管理的規定；其他外商投資企業作為合伙人時應按中方合伙人的規定辦理，并可以參照執行《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》中關于產業政策的特殊要求，等等。

　　四、關注出資方式的靈活度，不要忽視外方勞務出資的特別要求。

　　由于《合伙企業法》規定了普通合伙人可以用勞務出資，國務院的《辦法》也未作相關限制，而工商總局的《規定》第15條明確允許了這樣的方式，但前提是要提交外國人就業許可文件。筆者認為，目前外國居民若以勞務出資成立合伙企業，可能會引發的問題值得關注：外方可以用“投資”的名義在中國就業，外國居民會借此變相在中國境內“就業”，甚至“勞務移民”。因此，登記機關應嚴格把握外國人就業許可文件的審查；同時期待國家明確具體的審批許可機關和程序等配套規定。

　　五、注意登記管理程序的規范，不能忽略新的“義務”。

　　（一）登記機關審查程度的把握和辦結時限有所不同。國務院《辦法》規定，除《合伙企業登記管理辦法》要求的文件外，申請文件中還應包括外商合伙企業符合產業政策的說明。鑒于此，登記機關的審查可能不能簡單地如《合伙企業登記辦法》第16條所規定的僅限于形式審查，涉及特殊產業審查的時候，一味要求地方工商部門現場頒發營業執照不符合實際情況。由此，工商總局的《規定》第42條第2款明確，登記機關在例外情形下可以在受理申請之日起20日內作出登記與否的決定。

　　（二）注意及時履行通報和征求意見之“義務”。在取消商務部審批的同時，但國務院《辦法》和工商總局的《規定》都要求工商部門應將外商合伙企業的相關登記信息（包括設立、變更和注銷）通報同級地方商務部門；同時，對于沒有法定前置審批的限制類項目或者涉及有關部門職責的其他項目，工商總局的《規定》要求企業登記機關應當自受理申請之日起5日內書面征求有關部門的意見，并應當根據意見作出是否登記的決定。這樣的規定要求工商部門履行積極的作為義務，在執行中應加強與相關部門的溝通協調，避免扯皮推委現象。

　　此外，登記機關還應關注在登記材料上與其他企業的不同，如外方合伙人的資金信用證明、外方合伙人公證認證的范圍、有關申請文書簽名的公證，等等。