什么樣的商標(biāo)可以獲得注冊(cè)？實(shí)踐中不是任何由文字、字母、圖形、數(shù)字等元素單獨(dú)或者組合而成的商標(biāo)都可以獲得注冊(cè)。我國(guó)商標(biāo)法第十條規(guī)定了8種禁止作為商標(biāo)使用的情形，第十一條規(guī)定了3種不能獲得注冊(cè)的情形，在其他條款中還規(guī)定了幾種不予注冊(cè)并禁止使用的情形。另外，如果與同類別的商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似也不能獲得注冊(cè)。

　　忌在同類別申請(qǐng)與他人相同或近似的商標(biāo)

　　中國(guó)人大都喜歡用吉祥的詞語作為自己產(chǎn)品的商標(biāo)，但是我國(guó)現(xiàn)在每年商標(biāo)的申請(qǐng)量高達(dá)百萬個(gè)，商標(biāo)總共才4 5個(gè)類別，因此重復(fù)的機(jī)率較大。一般的規(guī)則是，如果在同一個(gè)類別上申請(qǐng)與他人相同或近似的商標(biāo)，就很難獲得注冊(cè)。因此，在申請(qǐng)之前進(jìn)行相關(guān)的查詢就尤為必要。以前商標(biāo)查詢比較麻煩，必須去商標(biāo)局查，費(fèi)錢、費(fèi)力、費(fèi)時(shí)，現(xiàn)在則可以通過網(wǎng)絡(luò)公開查詢，只要進(jìn)入中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)進(jìn)行檢索，就可以大概了解自已擬申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是否與其他商標(biāo)構(gòu)成相同或近似。但盡管如此，實(shí)踐證明有一些并非那么容易判斷，這時(shí)最好向服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢。

　　忌直接表明商品的質(zhì)量、原料、功能，夸大宣傳并帶有欺騙性

　　王婆賣瓜，自賣自夸，企業(yè)大都傾向?qū)⒆罹哂行麄餍缘脑~語作為商標(biāo)，用來直接表明商品的質(zhì)量、功能，宣揚(yáng)商品的用途。比如用"永固"作為鎖具的商標(biāo)，用"立白"作為洗衣粉商標(biāo)。很顯然企業(yè)對(duì)這些商標(biāo)往往比較喜歡。判斷商標(biāo)是否直接表明商品的質(zhì)量、原料、功能，是否夸大宣傳并帶有欺騙性，并不是很困難，企業(yè)更感興趣的是如何選擇一些與之意義相近又可以獲得注冊(cè)的商標(biāo)。企業(yè)的意圖可以理解，也存在既可以達(dá)到這樣的目的又不違背法律規(guī)定的辦法，比如采用暗示性商標(biāo)。

　　忌違反社會(huì)主義道德

　　"二人轉(zhuǎn)"商標(biāo)申請(qǐng)被駁回了，理由是 "在安全套等商品上申請(qǐng)注冊(cè)?二人轉(zhuǎn)?商標(biāo)，易對(duì)?二人轉(zhuǎn)?藝術(shù)形式造成不良影響，違反了商標(biāo)法第十條的規(guī)定 有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的。"什么是"社會(huì)主義道德風(fēng)尚"？什么是"其他不良影響"？現(xiàn)行法律并沒有具體規(guī)定，一般認(rèn)為包含以下因素 具有政治上不良影響的；使用我國(guó)各黨派、社會(huì)團(tuán)體、政府機(jī)關(guān)的名稱、簡(jiǎn)稱及標(biāo)志；使用各國(guó)貨幣的圖形及名稱作商標(biāo)有損其尊嚴(yán)的；以宗教派別的名稱、偶像作商標(biāo)，有傷宗教感情，易產(chǎn)生不良影響的；有害社會(huì)道德風(fēng)尚的，比如"金錢萬歲"等。這些是企業(yè)申請(qǐng)商標(biāo)時(shí)一定要回避的。

　　忌申請(qǐng)注冊(cè)通用名稱

　　將行業(yè)通用名稱注冊(cè)為商標(biāo)其目的十分明確，就是想獨(dú)自占用該名詞，借以排斥其他競(jìng)爭(zhēng)者，這種作法是法律所禁止的。任何人想獨(dú)占通用名稱，打破行業(yè)的慣常規(guī)則，必然引發(fā)眾怒，即使獲得了注冊(cè)，任何人在任何時(shí)候都可以向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。比如在一起訴訟中，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為"甑餾"為商品的通用名稱，認(rèn)定牛欄山酒廠等企業(yè)的使用行為屬于正常使用，實(shí)際否定了"甑餾"是注冊(cè)商標(biāo)。

　　通用名稱并沒有法定的概念，沒有任何一個(gè)產(chǎn)品名稱天生就是通用名稱。通用名稱一般是指在某一范圍內(nèi)約定俗成被普遍使用的某一種類商標(biāo)的名稱。通用名稱的判斷并沒有明晰的法律標(biāo)準(zhǔn)，為此導(dǎo)致的糾紛也不少見。所以為避免引發(fā)糾紛，使商標(biāo)處于不穩(wěn)定狀態(tài)，最好不要用通用名稱去申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。

　　忌侵犯他人在先權(quán)利

　　注冊(cè)商標(biāo)如果侵犯他人在先權(quán)利，不應(yīng)獲得注冊(cè)，即使僥幸獲得注冊(cè)也可能被撤銷。我國(guó)商標(biāo)法沒有明確規(guī)定在先權(quán)利的具體內(nèi)容。實(shí)務(wù)中一般認(rèn)為在先權(quán)利包括 注冊(cè)商標(biāo)權(quán)；因在特定展會(huì)展出而獲得的在先權(quán)利；他人因商標(biāo)使用并創(chuàng)出一定影響而獲得的在先權(quán)利；企業(yè)名稱權(quán)；外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)；姓名(包括筆名、藝名)權(quán)；自然人的肖像權(quán)；知名商品的特有商品名稱權(quán)；其他權(quán)利如著作權(quán)等。

　　侵犯在先權(quán)利的圖形商標(biāo)一般以侵犯著作權(quán)為多。現(xiàn)在很多企業(yè)喜歡請(qǐng)人設(shè)計(jì)logo，如果將這個(gè)logo作為商標(biāo)來申請(qǐng)，則需注意 如果logo是委托別人設(shè)計(jì)的，屬于委托作品，如果對(duì)著作權(quán)歸屬約定不明或不約定，著作權(quán)就歸屬設(shè)計(jì)者。在這種情況下，如果用這個(gè)logo申請(qǐng)商標(biāo)，logo的著作權(quán)人自商標(biāo)取得注冊(cè)的5年內(nèi)可以隨時(shí)主張企業(yè)侵犯了其在先權(quán)利，企業(yè)要么面臨商標(biāo)被撤銷的結(jié)局，要么就要向著作權(quán)人支付大筆的許可費(fèi)用。要防止這種情況的發(fā)生，企業(yè)只有提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，在請(qǐng)人設(shè)計(jì)logo時(shí)，一定要與設(shè)計(jì)人書面約定著作權(quán)的歸屬。

　　浙江一公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“花園”商標(biāo)被駁回，理由是其他公司已于１９９９年１１月在同一類別上申請(qǐng)注冊(cè)了“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”商標(biāo)。依據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定 “申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。”

　　浙江這家公司對(duì)此非常不解，認(rèn)為“花園”和“ＧＡＲＤＥＮ”，一個(gè)是中文，一個(gè)是英文，怎么可能構(gòu)成相似？于是委托筆者所在律師事務(wù)所提起復(fù)審。該案件涉及商標(biāo)相似性的判斷，需要從中文詞匯和外文詞匯的角度進(jìn)行分析。

　　根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋，“近似商標(biāo)”就是指文字、數(shù)字、圖形或者顏色組合等商標(biāo)要素在發(fā)音、視覺或者含義或者排列順序以及整體上雖有一定區(qū)別，但易產(chǎn)生混淆的商標(biāo)。在常人看來，“花園”和“ＧＡＲＤＥＮ”，其發(fā)音不同，視覺也不相同，排列順序更不相同，兩者不可能產(chǎn)生混淆。況且認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似的原則是“以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)”，而普通消費(fèi)者可以輕而易舉地區(qū)分“花園”和“ＧＡＲＤＥＮ”的區(qū)別，特別是“花園”為中文詞匯，“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”為英文和中文的組合，區(qū)別性更大。

　　對(duì)于同一件事物，普通公眾的認(rèn)識(shí)與法律的本意往往有很大出入。不可否認(rèn)，“花園”和“ＧＡＲＤＥＮ”在視覺方面的確存有較大差異，但“ＧＡＲＤＥＮ”的中文含義為花園這一點(diǎn)也毋庸置疑。根據(jù)我國(guó)司法解釋的規(guī)定，商標(biāo)要素區(qū)別性很大但是含義相同也將被判斷為相似。而我國(guó)商標(biāo)審查指南也規(guī)定，中文詞匯與外文詞匯常用含義相同的，一般判為近似商標(biāo)。稍微學(xué)過一點(diǎn)英文的人都知道“ＧＡＲＤＥＮ”就是花園的意思，兩者之間可以畫等號(hào)。而像“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”這樣由兩個(gè)部分組成的商標(biāo)，商標(biāo)局一般是將兩個(gè)部分分開審查，只要有一個(gè)部分相似，就直接駁回。據(jù)此，商標(biāo)局判定“花園”和“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”構(gòu)成近似，又因?yàn)椤埃牵粒遥模牛危叩恰鄙暾?qǐng)?jiān)谙龋择g回了浙江這家公司的商標(biāo)申請(qǐng)。

　　無論是按我國(guó)司法解釋的規(guī)定，還是按商標(biāo)局的審查規(guī)則，“花園”商標(biāo)與“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”都構(gòu)成近似，通過申請(qǐng)復(fù)審獲得商標(biāo)注冊(cè)的可能性很小，浙江這家公司最終采納了本所的建議，放棄了復(fù)審請(qǐng)求。

　　上述事例的啟示是，公司申請(qǐng)商標(biāo)前，在進(jìn)行中文檢索時(shí)，不要忘記同時(shí)進(jìn)行外文檢索，避免中文詞匯和外文詞匯在含義上的“沖突”。對(duì)于商標(biāo)要素相似性的判斷，需要聽取專業(yè)人士的意見。

　　花了近2000元，等了兩年時(shí)間，可申請(qǐng)的商標(biāo)卻一直沒有批下來。市民張先生昨日向本報(bào)記者反映了此事。經(jīng)了解，張先生接到的《注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書》出具單位是商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，而不是商標(biāo)局，沒有任何法律效力，據(jù)此不能判定張先生申請(qǐng)的商標(biāo)有沒有被商標(biāo)局受理，這也是張先生申請(qǐng)的商標(biāo)遲遲未獲批的原因。

　　記者從工商部門獲悉，近年來出現(xiàn)了個(gè)別不法者利用商標(biāo)《注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書》欺騙申請(qǐng)人，主要有三種伎倆，分別是作出虛假承諾，口頭保證只要有商標(biāo)局的《注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書》就能拿到注冊(cè)證；謊稱“有了《注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書》就可免受工商機(jī)關(guān)查處侵權(quán)和對(duì)他人提起的侵權(quán)訴訟進(jìn)行抗訴”，欺騙申請(qǐng)人；利用申請(qǐng)人不了解受理通知書出具機(jī)關(guān)的弱點(diǎn)，以商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)出具的《注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書》替代應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)局出具的《注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書》，謊稱注冊(cè)申請(qǐng)已被受理。有關(guān)人士介紹，根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法及其實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定，領(lǐng)到《注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書》僅表明商標(biāo)局收到了申請(qǐng)人的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書件，并將依法對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，以決定是否核準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)；而不保證所申請(qǐng)的商標(biāo)能夠獲準(zhǔn)注冊(cè)，更不表明申請(qǐng)人已經(jīng)取得了對(duì)該商標(biāo)的專用權(quán)，也不能作為免除或者減輕申請(qǐng)人使用未經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)所產(chǎn)生的法律責(zé)任的依據(jù)。

　　工商部門提醒市民，要正確認(rèn)識(shí)和看待《注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書》，謹(jǐn)慎決定是否使用僅獲受理的商標(biāo)，減少因使用商標(biāo)引發(fā)行政查處或侵權(quán)訴訟的情況發(fā)生。對(duì)發(fā)現(xiàn)不法者以受理通知書欺騙、誤導(dǎo)他人的，可向所在地工商所投訴、舉報(bào)；對(duì)涉嫌詐騙的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告公安機(jī)關(guān)。

　　商標(biāo)權(quán)是指一定的民事權(quán)利主體占有、使用、收益、處分某個(gè)特定商標(biāo)的資格或能力。商號(hào)權(quán)是商號(hào)所有人對(duì)其商號(hào)所享有的權(quán)利。從兩者的定義可以看出，因?yàn)樯烫?hào)與商標(biāo)的具有相似性，導(dǎo)致兩者在使用上經(jīng)常會(huì)發(fā)生混淆，從而引起商業(yè)主體利益上的沖突。

　　正是由于客觀上的混淆引起了利益上的沖突，打亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)秩序，才使沖突升級(jí)為一種法律現(xiàn)象。不容置疑的是，這種混淆顯然只有在不同的商業(yè)主體之間才會(huì)發(fā)生，但往往它們都是以持有合法權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的，也就是本文討論的權(quán)利沖突的形式來體現(xiàn)的。而主觀上的混淆則是法律在解決權(quán)利沖突時(shí)要衡量的一個(gè)重要因素。

　　商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的現(xiàn)狀

　　我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)商號(hào)權(quán)保護(hù)不足。沒有將商號(hào)權(quán)作為與商標(biāo)權(quán)并列的知識(shí)產(chǎn)權(quán)來保護(hù)，僅將商號(hào)作為人身權(quán)中的企業(yè)名稱來保護(hù);我國(guó)有關(guān)商號(hào)的立法層次較低，這種狀況導(dǎo)致我國(guó)對(duì)商號(hào)保護(hù)不力的局面;沒有明確賦予商號(hào)權(quán)在與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)“在先權(quán)”的地位，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定，商號(hào)尚未明確取得阻止商標(biāo)注冊(cè)的在先權(quán)地位。

　　對(duì)商標(biāo)與商號(hào)的法律規(guī)定協(xié)調(diào)不夠。對(duì)這兩者予以協(xié)調(diào)規(guī)定，相互制約是各國(guó)立法的共性，而我國(guó)目前對(duì)企業(yè)名稱登記和商標(biāo)注冊(cè)分別受《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和《商標(biāo)法》的調(diào)整。為滋生惡意侵權(quán)提供了土壤，導(dǎo)致了商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)沖突更加激烈。

　　現(xiàn)行的一些解決商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)沖突的規(guī)范，包括司法解釋，均尚欠明確，缺乏可操作性。

　　解決商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的建議

　　靈活運(yùn)用現(xiàn)有法律規(guī)定保障合法在先權(quán)利人的利益。在處理兩權(quán)沖突中，尤其是現(xiàn)有法律沒有明確規(guī)定如何保護(hù)的在先商號(hào)權(quán)的問題，當(dāng)其被不正當(dāng)?shù)負(fù)屪樯虡?biāo)并惡意競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，可利用《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》總則方面的規(guī)定加以保護(hù)。對(duì)總則條款、誠(chéng)實(shí)信用原則的彈性解釋與運(yùn)用是保護(hù)商號(hào)權(quán)人和商標(biāo)權(quán)人合法利益的最后救濟(jì)原則。

　　賦予商標(biāo)和商號(hào)合理的法律地位。我們應(yīng)該改變商標(biāo)保護(hù)優(yōu)先的傳統(tǒng)觀念，給商號(hào)應(yīng)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)地位。這也是解決商號(hào)權(quán)和商標(biāo)權(quán)沖突的前提條件。針對(duì)《民法通則》對(duì)商號(hào)權(quán)的定位不準(zhǔn)，“建議我國(guó)在《民法通則》中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)一節(jié)中增加商號(hào)權(quán)保護(hù)的規(guī)定，并相應(yīng)地從人身權(quán)一節(jié)中刪去這一規(guī)定，以符合國(guó)際慣例和商業(yè)名稱權(quán)的自身屬性，完善我國(guó)的權(quán)利劃分體系”。

　　完善商號(hào)與企業(yè)名稱的定位以提高商號(hào)的立法層次。只有提高商號(hào)的立法層次，才有利于加強(qiáng)企業(yè)以及全社會(huì)對(duì)商號(hào)專用權(quán)的重視，有利于增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)執(zhí)法的力度，有利于打擊侵犯商號(hào)權(quán)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

　　我國(guó)立法可以借鑒國(guó)際做法，采用商號(hào)一詞，并制訂一部《商業(yè)登記法》，這部法律中可對(duì)于商號(hào)的取得、轉(zhuǎn)讓、評(píng)估、繼承、侵權(quán)責(zé)任及其管理做出詳細(xì)的規(guī)定，使商號(hào)的內(nèi)容更加體系化。此外，對(duì)于那些經(jīng)長(zhǎng)期使用已上升為商品標(biāo)識(shí)的商號(hào)，可在《商標(biāo)法》專門加以保護(hù)或在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》加以規(guī)制。

　　構(gòu)建統(tǒng)一的商號(hào)法律保護(hù)體系。在商號(hào)法律保護(hù)中，應(yīng)當(dāng)采用國(guó)際上通行的自愿注冊(cè)與強(qiáng)制注冊(cè)相結(jié)合的商號(hào)使用原則，同時(shí)，在有條件的情況下賦予商號(hào)全國(guó)性的法律保護(hù)效力，徹底克服商號(hào)保護(hù)在地域上所呈現(xiàn)的差異性。

　　注重商號(hào)權(quán)保護(hù)的法律協(xié)調(diào)。應(yīng)加強(qiáng)各法律對(duì)商號(hào)保護(hù)的協(xié)調(diào)，除在基本法的高度確定商號(hào)權(quán)的法律位階，以引起人們對(duì)商號(hào)權(quán)的重視，培養(yǎng)和增強(qiáng)人們的法律意識(shí)外，同時(shí)可對(duì)于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》加以改進(jìn)，“設(shè)定兜底條款，及時(shí)規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活中新出現(xiàn)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。”

　　改進(jìn)立法技術(shù)以指導(dǎo)司法實(shí)踐。明確將商號(hào)權(quán)作為在先權(quán)利之一。一方面應(yīng)該明確界定在先權(quán)利的范圍，在先權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括他人或他人已經(jīng)以民法或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法享有的權(quán)利。另一方面對(duì)在先權(quán)利的構(gòu)成應(yīng)有嚴(yán)格的要求，非正當(dāng)權(quán)利人不能主張?jiān)谙葯?quán)利;應(yīng)將有混淆危險(xiǎn)作為解決商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)沖突的條件;在兩權(quán)沖突中對(duì)商號(hào)的保護(hù)可設(shè)定以物的標(biāo)識(shí)使用、有一定知名度等要求;重視利益的平衡。商標(biāo)權(quán)與商號(hào)權(quán)之間沖突的解決除了保護(hù)在先權(quán)利原則外，還應(yīng)注重公平和平等原則，不應(yīng)顧此失彼。

　　參考文獻(xiàn)

　　1.曹新明.論知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突協(xié)調(diào)原則.法學(xué)研究，1999

　　2.邢森.反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度的完善.法學(xué)雜志，2000